律師認(rèn)為如果會(huì)員單位，或者代理商涉嫌犯罪已經(jīng)被立案偵查，應(yīng)當(dāng)盡快委托律師介入幫助公安機(jī)關(guān)準(zhǔn)確辨明事實(shí)、正確適用法律，以區(qū)分對(duì)待，得到公平公正的處理。根據(jù)刑法的規(guī)定，內(nèi)幕交易罪和操縱證券市場罪是兩種完全不同的犯罪，其客觀行為和主觀犯罪是不相同的。鹽田區(qū)律師來講講具體的內(nèi)容。

　　在對(duì)構(gòu)成要件的描述上卻有相似之處，特別是在證券市場的“信息”操縱和內(nèi)幕交易中。這導(dǎo)致司法實(shí)踐中對(duì)利用重要信息從證券市場獲取巨大利益的行為究竟應(yīng)認(rèn)定為內(nèi)幕交易罪還是操縱證券市場罪的困惑。此外，由于操縱證券市場罪的起訴和定罪標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)嚴(yán)格、復(fù)雜，而且往往采用“數(shù)額+時(shí)間”的剛性規(guī)則，使得操縱證券市場罪在認(rèn)定上往往沒有靈活的空間。

相反，在推定證明過程中認(rèn)定內(nèi)幕交易罪，如根據(jù)司法解釋的規(guī)定，內(nèi)幕交易的構(gòu)成要件之一，即“相關(guān)交易行為明顯異?！保枰獜臅r(shí)間重合程度、交易偏離程度、利益相關(guān)程度等方面進(jìn)行認(rèn)定。這使得內(nèi)幕交易的識(shí)別更加靈活。因此，公安、司法機(jī)關(guān)不僅可以將不符合操縱證券市場罪異常證券交易行為作為內(nèi)幕交易罪的構(gòu)成要件，而且可以追究其法律責(zé)任。

　　在這種情況下，行為人通常會(huì)感到困惑和糾結(jié)。令人不解的是，他沒有內(nèi)幕交易的主觀故意，卻莫名其妙地被認(rèn)定為內(nèi)幕交易罪；令人糾結(jié)的是，能否通過主動(dòng)坦白自己操縱證券市場的行為來否定公訴機(jī)關(guān)對(duì)內(nèi)幕交易罪的指控。

　　本文在區(qū)分操縱證券市場罪與內(nèi)幕交易罪的基礎(chǔ)上，分析了不同防御策略在這種情況下的不同法律后果。

　　由于《刑法》第一百八十二條明確規(guī)定的操縱中國證券公司市場罪在立案標(biāo)準(zhǔn)和定罪標(biāo)準(zhǔn)上存在問題眾多企業(yè)不可規(guī)避的數(shù)額、時(shí)間等硬性條件，而實(shí)踐中我們對(duì)于《刑法》第一百八十條規(guī)定的內(nèi)幕信息交易罪中“異常性”等要素的認(rèn)定提供更多可以采用的是推定的證明研究方法。

　　又因?yàn)閮?nèi)幕交易罪和操縱證券行業(yè)市場罪在犯罪人員構(gòu)成要件要素的表述上存在通過某些相似性。這就需要使得我國公安、司法行政機(jī)關(guān)可能在行為人的行為發(fā)展尚不完全符合操縱證券投資市場罪的立案標(biāo)準(zhǔn)和定罪標(biāo)準(zhǔn)的情形下，退而求其次就是尋求以推定方式來認(rèn)定其行為是否符合內(nèi)幕交易罪，進(jìn)而能夠達(dá)到追究刑事社會(huì)責(zé)任的目的。

　　由于公安、司法機(jī)關(guān)難以找到操縱證券市場罪的相關(guān)證據(jù)，公安、司法機(jī)關(guān)以其部分賬戶的部分交易時(shí)間恰好處于內(nèi)幕信息敏感期為事實(shí)，列出相關(guān)異常證據(jù)。認(rèn)為交易行為異常，行為人符合內(nèi)幕交易罪的構(gòu)成要件。

　　例如，我國第一起“信息化”操縱證券市場的刑事案件——“徐翔案”就以“涉嫌操縱證券市場和內(nèi)幕交易罪”兩項(xiàng)罪名被立案偵查并向社會(huì)公布。直到2016年11月，青島市人民檢察院才以涉嫌操縱股市為由對(duì)許提起公訴。徐翔涉嫌犯罪在偵查階段和本案審查起訴階段的變化過程證明，操縱證券市場罪和內(nèi)幕交易罪在實(shí)踐中難以確定。

　　在現(xiàn)行法律規(guī)范中，操縱證券市場和內(nèi)幕交易罪主要包括:

　　1、《中華民族人民民主共和國刑法》；

　　2、《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）；

　　3、《最高人民檢察院和公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄刑事案件起訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》(以下簡稱《刑事案件起訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》)；

　　4、最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理操縱證券期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋(以下簡稱操縱證券期貨市場解釋)。

　　5、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于企業(yè)辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息管理刑事案件具體實(shí)際應(yīng)用提供法律制度若干重大問題的解釋》（以下稱《內(nèi)幕交易刑事案件可以解釋》）。

　　其中，操縱證券市場罪和內(nèi)幕交易罪主要涉及以下法律規(guī)定：

　　第一百八十條內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪和第一百八十二條操縱證券期貨市場罪。

　　《刑法修正案(XI)》頒布前，刑法第182條僅規(guī)定了操縱證券期貨市場的三種具體行為。2019年施行的《操縱證券期貨市場解釋》第一條進(jìn)一步列舉了上述三種類型以外的操縱證券期貨市場的其他方法。

　　鹽田區(qū)律師注意到，2021年《刑法修正案(XI)》吸收了《關(guān)于操縱證券期貨市場的解釋》中列舉的虛假申報(bào)操縱、欺騙性交易操縱、搶帽操縱三種操縱證券期貨市場行為，成為與連續(xù)交易、協(xié)議交易、自營交易相同的操縱行為。到目前為止，刑法第182條列舉了操縱證券期貨市場的六種具體類型的行為，并且仍然保留了“以其他方法操縱證券期貨市場”的規(guī)定。