建設用地使用權的分層設立
 

　　以案釋法：比如，同一塊土地地下10米至地上100米的建設用地使用權出讓給甲公司建商廈；地下15米至30米的建設用地使用權出讓給乙公司建地下商場。在分層出讓建設用地使用權時，不同層次的權利人是按照同樣的規(guī)定取得土地使用權的，在法律上他們的權利和義務是相同的，只不過其使用權所占用的空間范圍有所區(qū)別。
 

　　但值得注意的是，建設用地使用權分層設立，強調(diào)的是土地的橫向范圍及地上建筑所需使用的地基和因建筑物高度所必須占用的一定空間范圍的利用，而不能隨意擴大范圍。例如，本案中，最高人民法院生效判決即認為，城市道路屬于公共設施，依法不得轉(zhuǎn)讓，土地使用權轉(zhuǎn)讓合同將城市道路面積部分同土地一并轉(zhuǎn)讓的，該部分的轉(zhuǎn)讓違反法律規(guī)定，應認定無效；符合規(guī)劃要求所轉(zhuǎn)讓的土地面積部分，可依法認定有效。（類似生活實例，可參見案例：營口市新經(jīng)濟區(qū)發(fā)展總公司與營口市新經(jīng)濟區(qū)海南置地公司土地使用權轉(zhuǎn)讓合同糾紛上訴案，詳見最高人民法院（1995）民終字第４號民事判決書，載最高人民法院民事審判庭編：《民事審判指導與參考》2000年第1卷（總第1卷），法律出版社2000年版，第201～206頁）
 

　　法官說法：實務中， 只要對建筑物的四至、高度、建筑面積和深度作出明確的規(guī)定，那么該建筑物占用的空間范圍是可以確定的。建設用地使用權出讓時，應當在合同中明確規(guī)定建設物、構筑物以及附屬設施占用的空間范圍，這樣建設用地使用權人對其取得的建設用地的范圍就能界定清楚。
 

　　法言俗語：俗話說，土地是萬物之母。隨著人口的增長及社會的發(fā)展，土地資源越來越稀缺，如何充分發(fā)掘土地的利用價值是各國面臨的共同課題。現(xiàn)代科學技術的發(fā)展，使得向地下和地上拓展生存空間的理想在實踐中得到充分的實現(xiàn)。比較典型的事例就是利用地下空間建造地下商場、地下鐵路、車庫等，利用地上空間建造高架橋、天橋及空中走廊等。因此，分層次開發(fā)土地成為土地利用的新趨勢。
 

　　土地作為自然資源，其客觀存在的自然屬性包括了地表、地下和空中，而傳統(tǒng)的物權法理論一般將土地所有權的權利范圍確定為及于地表及上、下垂直空間，強調(diào)的是土地的橫向范圍及地上建筑所需使用的地基和因建筑物高度所必須占用的一定空間范圍的利用。土地的地下和地上空間并沒有可以作為獨立利用的客體存在。
 

　　2008年3月，隨著拍賣師一聲槌響，青島市嶗山區(qū)的揭牌現(xiàn)場會達到高潮，備受關注的青島市首宗建設用地使用權分層出讓—“青島市仙霞嶺路軸線廣場”地下建設用地使用權以2.02億元的價格成功揭牌，開創(chuàng)了青島市分層出讓的先河，也走在了全國的前列。
 

　　對于土地空間利用的問題，我國有些地方在出讓土地時也進行過探索，如將建設用地使用權對空間享有的權利通過出讓土地的四至、建筑物的高度和深度加以確定，其中建筑物的高度根據(jù)規(guī)劃確定；深度根據(jù)技術指標確定的建筑物的基底位置確定。由于我國之前法律、行政法規(guī)未對土地分層出讓的問題作出具體明確的規(guī)定，實踐中對于專門利用地下或者地上空間的權利性質(zhì)仍不明確，造成相關設施權利人的權利無法得到確認和保護。因此，實踐中迫切要求對土地的縱向空間發(fā)展的開發(fā)行為加以規(guī)范和保障。
 

　　《民法典》的出臺，對建設用地使用權的分層設立作出了明確規(guī)定，使建設用地使用權的權利客體范圍由地表擴展到地下和空中，對充分發(fā)掘土地的利用價值具有現(xiàn)實意義。那么，同一塊土地不同用益物權人之間如何處理彼此之間的關系呢？
 

　　可要求按照相鄰關系處理。在土地分層出讓的情況下，不同層次的建設用地使用權人之問應當適用相鄰關系的規(guī)定。不動產(chǎn)的權利人根據(jù)相鄰關系的規(guī)定，應當為相鄰各權利人提供必要的便利，并在其權利受到損害時，可以請求相鄰權利人補償。當事人之間可通過設定地役權的方式來保障自己的權益。不動產(chǎn)的權利人想提高自己土地的便利和效益，可以通過設定地役權取得對他人土地的利用。如果建設用地使用權人一方需要利用另一方的建設用地，同樣可以通過設定地役權來解決。關于地役權的設立，后文將有詳細介紹。
 

　   建設用地使用權的設立原則及設立方式

　　以案釋法：以拍賣方式出讓國有土地使用權，競買人雖簽署了拍賣成交確認合同但對簽訂出讓合同始終未承諾的，土地使用權出讓合同是否成立？

　　最高人民法院（2005）民一終字第83號民事判決書對此予以詳解：以拍賣方式出讓國有土地使用權，根據(jù)《合同法》第15條（《民法典》第473條）的規(guī)定，出讓方為出讓土地編制的拍賣公告等文件，均屬于要約邀請的性質(zhì)，其內(nèi)容并不包含雙方下一步簽訂土地使用權出讓合同的全部條款，或者說并不完全具有訂立土地使用權出讓合同的意思表示。因此，即便競買人以交納保證金、簽訂成交確認合同的參與競買方式，對該要約邀請作出了回應，拍賣機構亦以拍板、落槌的方式宣告競買終結(jié)，這些事實只是證明拍賣程序的完結(jié)，競買人接受了成交確認合同的各項約定。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第15條、《合同法》第10條（《民法典》第469條）的規(guī)定，土地使用權出讓合同屬于“法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式”的合同。因此，如果競買人未依拍賣規(guī)定當場與出讓方簽訂出讓合同，并在其后對簽訂出讓合同始終未承諾，則其行為仍停留于締結(jié)出讓合同的要約階段，出讓合同未成立。（類似生活實例，可參見案例：浙江恒興房地產(chǎn)有限公司與衢州市國土資源局拍賣出讓國有土地使用權糾紛上訴案，載《最高人民法院公報》2007第3期（總第125期）
 

　　法官說法：實務中，當事人簽訂《建設用地使用權出讓合同》應該主要注意哪些問題呢？

　　第一，通過招標、拍賣、協(xié)議等出讓方式設立建設用地使用權的，當事人應當采用書面形式訂立建設用地使用權出讓合同。

　　第二，建設用地使用權出讓合同一般包括下列條款：（1）當事人的名稱和住所；（2）土地界址、面積等；（3）建筑物、構筑物及其附屬設施占用的空間；（4）土地用途、規(guī)劃條件；（5）建設用地使用權期限；（6）出讓金等費用及其支付方式；（7）解決爭議的方法。
 

　　另外，當事人要特別注意，即使土地使用權出讓合同沒有明確約定收回土地的條件，政府仍然可以依據(jù)法定條件收回閑置土地。《城市房地產(chǎn)管理法》第26條明確規(guī)定：以出讓方式取得土地使用權進行房地產(chǎn)開發(fā)的，必須按照土地使用權出讓合同約定的土地用途、動工開發(fā)期限開發(fā)土地。超過出讓合同約定的動工開發(fā)日期滿1年未動工開發(fā)的，可以征收相當于土地使用權出讓金20%以下的土地閑置費；滿2年未動工開發(fā)的，可以無償收回土地使用權，但是，因不可抗力或者政府、政府有關部門的行為或者動工開發(fā)必需的前期工作造成動工開發(fā)遲延的除外。因此，受讓方應注意土地使用權出讓合同約定的開發(fā)時間，避免因自身原因延期開工造成土地閑置，達到收回土地的法定條件，導致政府無償收回土地行為的發(fā)生。
 

　　法言俗語：早在我國實行計劃經(jīng)濟時，土地都是按計劃供應，土地本身不能進入市場買賣。隨著社會主義市場經(jīng)濟的建立，土地本身的商品價值逐漸顯現(xiàn)出來，因此，自20世紀80年代起，我國創(chuàng)設了符合中國國情的土地使用供應制度，即國有土地使用權出讓制度，實行國有土地的有償使用。
 

　　國有土地使用權出讓制度從最初在上海、天津、深圳三個城市試點，很快在全國范圍內(nèi)普遍實行。在繼續(xù)實行土地供應雙軌制的前提下，逐步擴大了國有土地有償、有期限使用的范圍，土地使用權的取得也由主要為劃撥方式向出讓方式轉(zhuǎn)變，除國家投資建設所需要的用地繼續(xù)實行行政劃撥外，其他建設用地一律通過出讓方式供應。
 

　　關于建設用地使用權的取得方式，《民法典》沿襲了《土地管理法》《城市房地產(chǎn)管理法》《物權法》的規(guī)定，即取得的方式主要有兩種：一是有償出讓；二是無償劃撥。以有償出讓為主，無償劃撥為輔。按照房地產(chǎn)開發(fā)建設的過程，我國的房地產(chǎn)市場結(jié)構分為三級，即土地使用權出讓作為一級市場；土地使用權出讓后的土地使用權轉(zhuǎn)讓以及房地產(chǎn)的開發(fā)經(jīng)營作為二級市場；房地產(chǎn)投入使用后的房地產(chǎn)交易屬于第三級市場。在三級房地產(chǎn)市場結(jié)構中，二、三級市場都是以土地使用權出讓為前提和基礎的，因此，土地使用權出讓就成為房地產(chǎn)市場能否正常運轉(zhuǎn)的先決條件和關鍵環(huán)節(jié)。
 

　　根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，土地使用權的出讓采取拍賣、招標和協(xié)議三種方式，以拍賣、招標為土地使用權出讓的主要方式。為此，國土資源部專門制定了《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規(guī)定》，明確規(guī)定了對于各類經(jīng)營性用地必須以招標、拍賣和掛牌的方式出讓土地。《民法典》進一步明確了通過公開競標方式出讓土地的兩種情形：一是工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地；二是同一土地有兩個以上意向用地者。
 

　　《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定：“本解釋所稱的土地使用權出讓合同，是指市、縣人民政府自然資源主管部門作為出讓方將國有土地使用權在一定年限內(nèi)讓與受讓方，受讓方支付土地使用權出讓金的合同”。本條開明宗義地對國有土地使用權出讓合同進行定義性解釋，明確了土地使用權出讓合同的出讓主體和出讓行為的標的物。《民法典》則進一步對建設用地使用權出讓合同一般應具有的條款進行了列舉式規(guī)定。
 

　　建設用地使用權作為一種用益物權，必須通過一定的方式進行公示，才能夠產(chǎn)生排他的效力。不動產(chǎn)登記是各國通行的不動產(chǎn)物權的公示方法，只不過對不動產(chǎn)登記的公示效力有所不同而已。建設用地使用權登記是指縣級以上人民政府將土地的權屬、用途、面積等基本情況記載于不動產(chǎn)登記簿上，并向建設用地使用權人頒發(fā)使用權證書。設立建設用地使用權，權利人應當向登記機構申請建設用地使用權登記，登記機構應當向建設用地使用權人發(fā)放權利證書，這種登記為權利的設立登記，它包括以出讓和劃撥方式取得的建設用地使用權。登記需要權利人申請，依據(jù)是土地使用權出讓合同或者政府關于土地劃撥的批準文件。由此可見，我國建設用地使用權的登記采納了物權登記要件主義，即經(jīng)過登記，建設用地使用權才能成為一種用益物權。
 

　　建設用地使用權登記制度對確認土地權屬、明晰土地權利狀況、保護土地使用權人合法權益具有重要的意義。國有土地的使用用途一般是按照當?shù)爻鞘械目傮w規(guī)劃編制來確定的，原則上一經(jīng)批準取得即不得變更，只有在特殊情況下，有條件地允許土地用途的變更，但當事人不得擅自變更土地用途。土地出讓后如果變更土地用途的，必須由出讓方與受讓方簽訂土地用途變更協(xié)議或者重新簽訂土地出讓合同，并就土地出讓金問題進行調(diào)整。
 

　　土地分類

    　以案釋法：甲公司與某市國土資源局簽訂《國有土地使用權出讓合同》，后發(fā)生爭議。法院審理后認為，建設用地使用權出讓合同涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設用地的，應當辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)，未經(jīng)政府批準農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設用地的，該土地使用權出讓合同無效。《最高人民法院公報》所載案例強調(diào)：建設用地使用權出讓合同涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設用地的，應當辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)，未經(jīng)政府批準農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設用地的，該土地使用權出讓合同無效。（山東省青島市國土資源和房屋管理局嶗山國土資源分局與青島乾坤木業(yè)有限公司土地使用權出讓合同糾紛案，詳見最高人民法院〔2007〕民一終字第84號民事判決書，載《最高人民法院公報》2008年第5期（總第139期）
 

　　法官說法：單位或個人在日常生產(chǎn)、生活或經(jīng)營中，司法從業(yè)人員在司法實踐中，都應當注意了解我國土地的分類情況，土地性質(zhì)不同，在產(chǎn)生糾紛的情況下適用的法律規(guī)定不同，譬如，國有土地使用權的流轉(zhuǎn)和集體土體使用權的流轉(zhuǎn)就分別適用不同的法律規(guī)定。后文詳述。英國經(jīng)濟學家威廉·佩蒂曾經(jīng)說過，“勞動是財富之父，土地是財富之母”，這生動地詮釋了自然資源特別是土地資源對人類的重要性，《民法典》也將建設用地使用權作為一種用益物權加以規(guī)定。但要想理解建設用地使用權，必須先了解我國的土地分類情況。
 

　　我國實行土地的社會主義公有制，因此土地所有權的權利主體只能是國家或農(nóng)民集體，其他任何單位或個人都不享有土地所有權。城市市區(qū)的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有；宅基地和自留地、自留山，屬于農(nóng)民集體所有。單位或個人都不享有土地所有權，但在一定條件下可享有土地使用權。我國實行土地用途管制制度，土地使用權根據(jù)用途，可分為三種，即農(nóng)用地、建設用地和未利用地。農(nóng)用地是指直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的土地，包括耕地、林地、草地、農(nóng)田水利用地、養(yǎng)殖水面等。建設用地是指建造建筑物、構筑物的土地，包括城鄉(xiāng)住宅和公共設施用地、工礦用地、交通水利設施用地、旅游用地、軍事設施用地等。未利用地是指農(nóng)用地和建設用地以外的土地。福田房產(chǎn)律師事務所