本文從刑法上承諾之正當(dāng)化根據(jù)入手，重點研究了中國刑法理論以及刑事審判關(guān)于被害人承諾的理解和處理案件的基本立場。承諾之正當(dāng)化的根據(jù)乃是意思自治；在中國，被害人承諾是一種超法規(guī)的正當(dāng)化事由；沒有達到法定年齡的人的同意是無效承諾。深圳律師事務(wù)所就來帶您了解相關(guān)情況。

　　重型精神病人無論是同意和他人發(fā)生性關(guān)系，還是同意他人拿走自己的財物等，其“同意”都不能排除相對行為人的強奸或盜竊等行為的犯罪性。中國刑法學(xué)一般將基于認(rèn)識錯誤的承諾分為“事實錯誤”與“動機錯誤”兩類。事實錯誤不能排除相對行為人之行為的犯罪性，動機錯誤則可以排除相對行為人之行為的犯罪性。

　　在社會生活中，人們更多地將承諾理解為民法上的概念。根據(jù)《合同法》第21條規(guī)定，所謂承諾，是指受要約人同意要約的意思表示。換言之，承諾是指受要約人同意接受要約的條件以締結(jié)合同的意思表示。從民法的立場看，承諾的法律效力在于承諾人一經(jīng)承諾并將意思傳達給要約人，合同便告成立，要約人與受要約人（承諾人）之間便形成某種權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。就中國刑法立法而言，并無“承諾”或“同意”的總則性專門規(guī)定。

　　長期以來，由于刑法屬于公法范疇，對于某一行為是否應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，取決于國家意志，無論是被告人抑或被害人（除了自訴案件外），均無權(quán)利選擇或者放棄刑事責(zé)任。正如英國的Swift法官所言：“如果一個行為其本身在犯罪行為意義上就是不法的，那么很清楚，它就不可能因為受損害者的同意而變得合法。沒有人可以允許他人實施犯罪”。

　　因此，在較之于西方國家更為重視國家利益保護的中國刑法制度中，不對個人承諾的刑法問題作出總則性專門規(guī)定，就是不奇怪的事情。不過，在中國的刑法理論和刑事審判實踐中，被害人承諾卻也越來越受到重視，并在諸多案件中直接影響法院判定刑事責(zé)任有無或大小的司法立場。本文結(jié)合中國的相關(guān)案例，以比較刑法的視角對承諾涉及的部分刑法問題展開論述。

　　在刑法理論和司法審判中，承諾有時候可能成為影響行為人行為性質(zhì)—刑事責(zé)任的有無或大小的關(guān)鍵因素。問題在于，承諾正當(dāng)化的根據(jù)究竟是什么？西方學(xué)界大多以古羅馬法學(xué)家烏爾比安的名言—“以被害人的意志所發(fā)生的東西不是不法的”。

　　但是在我看來，現(xiàn)代文明社會形成以來，承諾的正當(dāng)化被越來越多的人所贊成，是因為“意思自治”(autonomy）原則被廣泛接受的結(jié)果。所謂“意思自治”，是指當(dāng)事人有權(quán)按照自己的意志作出自由選擇，當(dāng)事人的自我意志可以而且應(yīng)該成為約束其契約關(guān)系的準(zhǔn)則，當(dāng)事人可以而且應(yīng)該對依其自我意志作出的選擇負(fù)責(zé)。換言之，意思自治就是“每一社會成員依自己的理性判斷，管理自己的事務(wù)，自主選擇，自主參與，自主行為，自主負(fù)責(zé)”。

　　本來，意思自治肇始于羅馬法私法原則，但后來為西方經(jīng)濟學(xué)和政治學(xué)乃至公法學(xué)所接受。隨著新自由主義經(jīng)濟學(xué)的興起，自由經(jīng)濟體制越來越重視意思自治原則，其基本要求乃是保障和鼓勵人們依照自己的意志參與市場經(jīng)濟活動，強調(diào)并保障在經(jīng)濟活動中尊重當(dāng)事人的自由選擇，國家政府盡可能不去過多強制性干預(yù)經(jīng)濟活動，讓當(dāng)事人按照自己的意愿形成合理的預(yù)期。

　　Mill曾經(jīng)指出：“針對文明社會的成員，違背其意志，國家權(quán)力正確行使的唯一目的就是防止對他人的損害。為了社會成員個人的利益—無論是物理的還是精神的，都不能成為對其使用國家權(quán)力的充分正當(dāng)理由。社會成員不能被合理地強迫去做什么或者忍受什么……因為在其他社會成員看來，這樣做可能是明智的或正確的。”

　　深圳律師事務(wù)所認(rèn)為，此乃意思自治原則的典型功利主義哲學(xué)表述。它清楚地闡明了社會成員應(yīng)當(dāng)享有充分意思自治的自由權(quán)利。就現(xiàn)代政治學(xué)和公法學(xué)而言，西方學(xué)者認(rèn)為：現(xiàn)代人都生活在一個尊重個人意思自治和保護個人自由的社會里，這就使國家必須把那些使我們成為自由人的特征和做法置于刑法規(guī)制的范圍以外。